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房屋抵押

房地产抵押权的实现

作者:上海继承律师  时间:2018-5-22 14:23:04

  摘要:依“抵押权续存说”,抵押权不因当事人的约定和登记部门的规定而消灭,在被担保债权消灭、抵押物灭失和抵押物被行使抵押权等法定抵押权消灭的原因之外,抵押权可持续存在并不受其他原因之影响。此说之理论依据为物权

依“抵押权续存说”,抵押权不因当事人的约定和登记部门的规定而消灭,在被担保债权消灭、抵押物灭失和抵押物被行使抵押权等法定抵押权消灭的原因之外,抵押权可持续存在并不受其他原因之影响。此说之理论依据为物权法定原则,认为物权的种类和内容包括物权消灭的方式应当由法律规定,而不能由当事人约定,也不能由不具有立法权的行政部门或登记部门确定。依“抵押权消灭说”,物权分为有期限之物权和无期限之物权,所有权和永佃权为无期限之物权,用益物权和担保物权为有期限之物权。有期限之物权依当事人约定其存续期间,约定期限届满,则权利消灭。抵押合同的当事人在合同中约定抵押权的存续期,抵押权因该存续期届满而消灭,此说的理论依据为当事人意思自治原则和公平原则。当事人自己同意为抵押权设定存续期限,法律不必干涉,反之,如果允许抵押权无限期地存在,使权利人承受无限期的物上负担,必给抵押人带来不公平的后果。依“抵押权对抗力丧失说”,抵押的期间是抵押权对抗第三人的有效期间,而不是抵押权的存续期间。抵押期限届满,抵押权继续存在,但抵押力对抗第三人的效力丧失。故抵押期间与抵押权的存续期间有别,但与登记期间相对应。抵押期间从当事人约定的期间或登记期间,抵押权的存续期限从主债权存续的期间或抵押物存续期间。在当事人约定的期间或登记期间内,抵押权对抗第三人的效力存在,该期间届满后当事人未另行约定或另行登记的,抵押权对抗第三人的效力丧失,但抵押权对抗效力的丧失不影响抵押权的继续存在。

上述学说也反映在各国立法例中。瑞士民法和德国民法规定抵押权不受时效的影响而永远存在。如《瑞士民法典》第807条规定,经登记的抵押权担保的债权,不因时效而消灭。《德国民法典》第223条第(1)款规定,以抵押权、船舶抵押权或者质权担保的请求权,其时效的消灭不妨碍权利人就其担保物求偿。反之,日本民法、法国民法和我国台湾地区民法又以独立的消灭时效制度来限制抵押权的长期存在。如《日本民法典》第一百六十七条规定,债权因十年不行使而消灭;债权及所有权以外的财产权二十年不行使而消灭。《法国民法典》第2262条规定,一切诉讼,无论是对物诉讼还是对人诉讼,时效期间均为30年。我国台湾地区民法第880条规定,以抵押权担保之债权,其请求权已因时效而消灭,如抵押权人于消灭时效完成后,五年间不实行其抵押权者,其抵押权消灭。同时,台湾的有关立法规定的登记有效期间也被理解为抵押权登记的对抗效力的有效期间,如其《动产担保交易法》第9条规定:登记有效期从契约之约定,契约未约定者,自登记之日起有效期为一年,期满前三十日债权人得申请延长时间,其有效不得超过一年〖注:参见王泽鉴著:《民法学说与判例研究》,第2册,中国政法大学出版社1998年1月出版,第326页〗。

我国司法解释对抵押权续存说和消灭说折衷采用。如《担保法解释》第十二条规定,当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律效力。在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。按此规定,主债权的诉讼时效结束后,抵押权仍然存在,但当事人应在主债权的诉讼时效结束后二年内行使抵押权,未能在该期限行使抵押权的,该规定虽未明确抵押权将因此而消灭,却表明有关抵押权的行使将不为法院支持。

1、诉讼时效与抵押期间

诉讼时效是权利人行使权利的法定期间。权利人未能在法定期间行使权利的,则丧失相应的权利。就债权而言,债权人未在法定期间内主张权利的,其丧失获得法院支持和胜诉的权利,并未丧失债权本身。我国司法解释规定债务人在诉讼时效结束后主动履行债务,又以诉讼时效为由反悔的,法院不予支持,说明诉讼时效结束后债权人虽然丧失胜诉权,但其债的实体权利仍然存在。由于债权不因诉讼时效而消灭,作为从权利的抵押权也随债权之存在而存在,不因诉讼时效之结束而消灭,故诉讼时效不构成抵押权消灭的当然原因。

再者,诉讼时效适用于请求权,不适用于支配权。请求权可能因请求或不请求而存在在法定期间内是否行使权利的问题。支配权一经成立,则权利人在持续地、不间断地行使权利,不存在法定期间内是否行使权利的问题。抵押权是加于物上的负担,是抵押权人对特定的物的支配权。抵押物一经登记,抵押权人对抵押物的支配的事实持续存在,其抵押权也在不间断地行使,故不存在法定期间内是否行使抵押权的问题,因此,诉讼时效不适用于抵押权,除法律规定的抵押权消灭的原因外,诉讼时效不是抵押权消灭的原因。

2、约定抵押期间

当事人能否在抵押合同中约定抵押期间或者在约定的抵押期间内抵押权人未实现抵押权则丧失实现抵押权的权利?此问题颇值得研究。依物权法定原则,物权的种类和内容由法律规定,而不是由当事人约定,《担保法解释》第十二条也规定了当事人约定的担保期间对担保物权的存续不具有法律效力。可是,法律并未禁止抵押权人自动放弃抵押权。如果不违反公共利益或损害他人合法权益,法律未禁止任何权利人处分其权利。毫无疑问,在抵押权存续期间,抵押权人单方面放弃抵押权的行为,如果不损害抵押权人的债权人的利益或公共利益,法律似无干涉之必要。那么,抵押权人是否可以在抵押合同中约定在一定条件下放弃抵押权呢?约定抵押期间是否可以视为抵押权人自动放弃抵押权的一种方式呢?为什么抵押权人单方面放弃抵押权的行为不为法律所干涉,而在抵押合同中约定在一定条件成就时放弃抵押权的行为却要受法律之干涉呢?

所以,在把约定抵押期间视为违反物权法定原则时,其似乎不受法律之保护,但是,如果把约定抵押期间视为抵押权附条件的放弃行为时,其应当得到法律支持。因此,应当承认,在特定情形下,当事人的约定可以视为抵押权人对抵押权的附条件的抛弃,可以成为抵押权消灭的原因。

3、最高额抵押中的决算期

最高额抵押,是以抵押物对一定额度和一定期间内发生的债权提供的抵押担保。在最高额抵押中,债权额度是相对确定的,在该额度内发生的债权的金额却是不断变动的;被担保的债权发生的期间是确定的,但债权发生的时间则是不确定的。额度与期间互为前提,相辅相成,没有额度,主债权的金额无限制,则关于期间的约定没有意义;没有期间,主债权发生的时间无限制,则关于额度的约定被虚化。所谓决算期,是当事人约定的把不特定的债权特定化的日期。该日期届至,合同的任何一方均有权请求对最高额抵押权所担保的债权进行清算,以确定尚未清偿的债权的具体数额,尽管债权的数额可能在决算后仍因债务人的自觉清偿而发生变化,就像经诉讼确认的债权在进行执行程序之前可能因债务人的自动履行而发生变化一样。决算期可以是清偿期,也可以不是清偿期,因当事人可以把固定债权的日期和履行债权的最后日期放在同一天,也可以在把债权特定化后,仍留有一定期间供债务人履行债务。

最高额抵押中的决算期不同于抵押期间,在性质上,抵押期间是抵押权存在的期间,最高额抵押中的决算期是确定主债权的具体数额的日期;在效果上,抵押期间的届至导致抵押权消灭,最高额抵押的决算期的届至导致所担保的债权的数额基本确定,虽然利息的增加和债务人后来履行义务的行为仍会带来债权数额的变化,但从理论上说,数额不确定的债权因决算期的到来而使数额相对确定。

由此可见决算期在最高额抵押合同的重要性。没有决算期,就无法确定最高额抵押合同的期间,抵押人承担抵押担保义务的时间被无限延长,其利益会遭受不公平损害。实践中,最高额抵押合同未约定决算期的情况多有发生。以广东佛山某房地产公司与广州某银行签订最高额抵押合同为例,该合同约定以其土地为一债务人的价值6000万人民币的贷款提供抵押担保,但未约定决算期,合同签订后即进行抵押登记。抵押登记后两年内未发生过任何债权,两年后该银行陆续与该债务人签订多个借款合同,共发放贷款约4000多万元。因贷款未即时归还,银行提起诉讼,要求该房地产公司承担抵押担保责任,该房地产公司以抵押合同未约定决算期、抵押合同有重大缺陷为由进行对抗。一审法院未对预算期缺失的情况下抵押合同的效力问题作出判断,支持了银行的请求,后被二审法院发回重审,诉讼约三年,至今无结果。二审争议的焦点是最高额抵押合同没有约定决算期应当如何处理的问题。有人主张由于在最高额抵押合同决算期的约定至关重要,没有约定是合同的重大缺陷,抵押合同应认为没有成立;也有人认为由于抵押登记后两年内未发生任何债权,抵押物虽登记,但抵押权未在诉讼时效内成立,要实现抵押权必先确认抵押权之存在,但确认抵押权的请求权因过了诉讼时效而不能得到法院支持;还有人认为最高额抵押合同未约定决算期时,应以主债权合同的届满之日为决算期,但本案不是以一个最高额贷款合同为主合同,而是有多个独立的主合同,不同的主合同,有不同届满之日,且由于无决算期,贷款合同还可以继续不断的发生,无法确定最后的主合同,也无法确定最后一个主合同的届满之日。此案着实让人费尽思量。


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